Miércoles, 27 de Mayo de 2020

El derecho al contagio

PerúEl Comercio, Perú 26 de mayo de 2020

La pandemia nos cogió dramáticamente y acatamos cuarentenas como la que el Gobierno acaba de prolongar. Hay quienes la cuestionan con la ley en la mano.

Por Dilemas virales



La libertad propia acaba donde empieza la ajena. Pero ese punto de desencuentro es muy difícil de precisar y de normar ante el COVID-19. ¿Tiene el Gobierno el derecho de encerrarme indefinidamente? ¿Puede imponer un estado de emergencia que me obligue, para remate, a cerrar mi negocio?





?La barra de Barr?





Si alguien, con poderes para actuar, ha dicho algo contundente contra las cuarentenas ha sido William Barr, el ?attorney general? o fiscal de la Nación gringo. En el programa radial de Hugh Hewitt dijo: ?La idea de que uno tiene que quedarse en casa es perturbadoramente cercana al arresto domiciliario?, y amenazó con emprender acciones legales contra los gobernadores y alcaldes que se excedieran en las reglas de la cuarentena.





Barr no llegó a cumplir sus amenazas, en parte, porque la décima enmienda de su Constitución da poderes a las autoridades locales para hacer lo que hacen. Pero alguien que no depende de Barr, un juez federal, llegó más lejos al dar la razón a dos iglesias bautistas de Kansas, que alegaron que la cuarentena decretada por la gobernadora demócrata Laura Kelly hacía una mención innecesaria a los cultos religiosos. No protestaban la restricción en sí, sino una mención que consideraban discriminadora. El caso se resolvió cuando el estado de Kansas corrigió la redacción.





?Te exhorto?





Nuestra Constitución de 1993 dedica dos artículos (137 y 200) a los estados de excepción, que son dos, el de emergencia y el de sitio. Este último nunca se ha dado, pero el de emergencia se ha usado y abusado durante la lucha contra el terror. En las últimas décadas, se ha declarado solo en algunas regiones.





La jueza Susana Castañeda tiene un particular interés teórico en el tema. Me hizo oír la exposición de una jurista alemana que contaba cómo en su país no quisieron declarar el estado de excepción, pues ello traía recuerdos de su abuso durante el Tercer Reich. El gobierno de Angela Merkel optó por basarse en leyes, convocar la autoridad de sus estados federados y exhortar a la autodisciplina de la gente.





Ciertamente, en un país ideal, la pandemia se combatiría eficazmente con una guía de protocolos y algunas prohibiciones específicas sobre las aglomeraciones; pero el Perú dista mucho de ese perfil nacional. Por eso, de alguna manera, nuestra escueta normativa fue funcional al impulso radical de Vizcarra en marzo: dictó la emergencia por 60 días y la renovó, apenas informando al Congreso, como pide la Constitución. No hay control político durante la medida; si lo hay, será ex post.





Susana Castañeda insiste en que el Congreso debiera hacer un desarrollo legal de los artículos 137 y 200 de la Constitución. Es indispensable precisar las circunstancias en las que se pueden dar medidas tan restrictivas de derechos fundamentales como los de libertad individual (te pueden detener 48 horas), tránsito, reunión e inviolabilidad de domicilio.





La jueza me da la ruta para encontrar dos antecedentes. El primero es la sentencia 0017-2003 del TC. Esa vez, la Defensoría del Pueblo interpuso una acción de inconstitucionalidad contra la Ley 24150 y el Decreto Legislativo 749 que regulaban el papel de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en los estados de excepción, y se arrogaba facultades que excedían al art. 137. El TC hizo algunas correcciones precisas y exhortó al Congreso a legislar sobre los estados de excepción.





La sentencia 02-2008 es más elocuente. Treinta y un congresistas iniciaron un proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 29166 sobre el empleo de la fuerza por las FF.AA. El TC declaró fundados algunos aspectos. No solo exhortó, sino dio al Congreso un plazo de seis meses para desarrollar legalmente los dos artículos de la Constitución. El Congreso nunca lo hizo.





El control jurídico durante la emergencia sí existe. Los jueces reciben hábeas corpus y ya tienen varios motivados por el afán de muchos presos de ser liberados alegando la pandemia. Uno de ellos, al ser rechazado, pidió a sus abogados, el 14 de mayo, elevar el caso al TC. Se trata nada menos que de Antauro Humala, infectado de COVID-19. Es el primer caso relacionado directamente a la pandemia que llegó al TC.





?Tabaco y sida?





El derecho a la libertad frente a las severas restricciones en nombre de la salud pública, es, de alguna manera, el derecho al contagio. El ser humano, en su libérrimo criterio, puede exponerse al riesgo y hacer lo que le dé la gana con su cuerpo, mientras no afecte al cuerpo ajeno.





No es la primera vez que se plantea el debate en estos términos. Hay dos antecedentes dignos de evocar. El primero es menos dramático, el del tabaco. Décadas de campañas antitabáquicas, alentadas por evidencias de daños corporales, provocaron severas restricciones a las libertades de los fumadores. Se respeta el derecho a fumar pero, en nombre de la salud pública, se restringe a espacios abiertos o privados.





El caso del sida sí es dramático, pues es un virus que altera la salud y la vida. Ahora bien, el contagio es fácil de prevenir pues basta protegerse durante las relaciones sexuales. Durante los primeros años de la pandemia del sida, sí entraron en conflicto los derechos a la privacidad del enfermo (identificarlo lo estigmatizaba y discriminaba) y una interpretación polémica de la ley que buscaba penalizar a quien, a través de relaciones sexuales sin protección, contagiara a otro sin haberle advertido de su condición.





En la actualidad, prepondera el derecho a vivir con el riesgo de contagiar o ser contagiado en las relaciones sexuales, asumiendo que cada individuo es responsable de cuidarse. La pandemia del sida ayudó, pues, a procesar el dilema que hoy se plantea de forma mucho más acuciante.





El COVID-19 es muchísimo más agresivo que el tabaco e infinitamente más transmisible que el sida. Por eso, la identificación del enfermo sí puede ser un recurso de prevención. Ello colisiona con la protección que nuestra legislación, como en muchos países, hace de la identidad del infectado. A pesar de todo esto, las instituciones y centros laborales sí toman medidas drásticas de aislamiento de infectados que nadie se atrevería a discutir.





Por otro lado, el Código Penal sanciona con pena de entre 3 y 10 años a ?el que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas?. Si el contagiado acaba con lesiones graves o muerto, la pena será de entre 10 y 20 años.





Interpretar ese delito a la luz de la actual pandemia, puede llevar a condenas peligrosas. El contagio es tan fácil de causar y a la vez tan difícil de saber quién o qué lo provocó; sería absurdo penalizar a quien anda con evidente o aparente imprudencia. Se asume que cada ciudadano buscará protegerse de la mejor manera posible.





Sin embargo, si la conducta es muy peligrosa (por ejemplo, alguien con síntomas y sin mascarilla, en un espacio cerrado, acercándose impulsivamente a otros) podría tipificar como culposa; y si se demostrara una intención de causar daño, pues estaríamos ante un delito sin atenuantes. Bienvenidos a los retos, dilemas y delitos de la nueva convivencia.