La Nación, Costa Rica
6 de octubre de 2024
Opinión del abogado Marco Durante | "El dinamismo social conlleva a que las entidades deban dar una respuesta a las lagunas que presenta el Derecho, mediante la integración de los principios y las normas jurídicas".
Nuestra sociedad se mantiene en constante cambio y evolución, al igual que nuestras formas de convivencia. Por ello, el Derecho no tiene todas las respuestas, pues actúa posteriormente al surgimiento del fenómeno social. Ejemplo de ello son los desafíos derivados de las diversas formas de familia que existen en Costa Rica, que, tras largas luchas, lograron su reconocimiento social y jurídico, con la aprobación del matrimonio igualitario, el 26 de mayo de 2020.
Dos años después, nuestro país crea las licencias especiales tales como la de paternidad y adopción, que no estaban reguladas de manera expresa en el Código de Trabajo. Sin embargo, estas no dieron respuesta a todas las formas actuales de ejercitar la maternidad y la paternidad.
Precisamente, en diciembre de 2023, un matrimonio de madres (la biológica y la no gestante) debió presentar un recurso de amparo ante la Sala Constitucional, pues al intentar tramitar las licencias de maternidad, les fue denegada la de la madre no gestante, argumentando el Área de Salud que en la ley no había una licencia específica para su caso. Posiblemente, para los encargados fue el primer caso al que se enfrentaron, en donde el bebé tenía dos mamás.
La Sala acogió el amparo (Resolución Nº 03875 - 2024) y, respecto de la posible actuación discriminatoria, determinó que sí hubo una lesión a los derechos fundamentales, pues "si se hubiera tratado de una pareja heterosexual no habría encontrado la barrera que encontró la actora". Pese a ello, la Sala reconoce que, dado que las actuales licencias no proveen una solución jurídica a la situación planteada, el ente de Salud debió recurrir al principio general de equidad, para dar una respuesta que no atentara contra los derechos humanos de la recurrente.
Uno de los aspectos que más llama la atención del fallo es que la Sala difiere de la madre no gestante en que la licencia de maternidad sea la apropiada para el caso, dado que esta es "el período obligado de reposo para las trabajadoras aseguradas activas embarazadas, con motivo del parto", así como para el respectivo periodo de recuperación postparto.
Así las cosas, la Sala determinó que la licencia de maternidad, inherente al hecho biológico de gestar un hijo, no se subsume al supuesto de una madre no gestante, ni tampoco "la licencia extendida a quien se hace cargo de un recién nacido, cuya madre falleció, ni se trata de una adopción conjunta". Por ende, determina que, basada en el principio de equidad, esta "podría ajustarse (…) a la del padre biológico, tomando en consideración que el menor está inscrito como hijo de la recurrente ante el Registro Civil".
Tras determinar la licencia "correcta", la Sala señala que acoge el recurso solo para fines indemnizatorios "por vulneración a los derechos a la seguridad social, a la protección de los vínculos familiares, a la tutela del interés superior de la persona menor de edad y el derecho a no ser sujeto de discriminación por su orientación sexual", pues ya había transcurrido el plazo previsto para el disfrute de esa licencia.
Adicionalmente, cabe destacar que hubo un voto salvado en este caso, que indica que lo que se evidenció es, en realidad, "una omisión normativa que le correspondería resolver a (…) la Asamblea Legislativa o a la junta directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social", puesto que la licencia de paternidad no es la figura adecuada, ya que no está diseñada para el fin aquí recurrido, lo que "no confiere seguridad jurídica sobre otro tipo de supuestos que se puedan presentar en el futuro".
En definitiva, aún nos resta mucho por hacer para ponernos al día con los nuevos tiempos. De lo anteriormente expuesto, derivan dos conclusiones sobre las tareas pendientes para seguir evolucionando hacia normas más equitativas:
Este caso nos abre la oportunidad de ampliar la discusión como país sobre la importancia del balance trabajo-vida familiar, así como la necesidad de legislar sobre nuevas licencias que se adecuen a los cambios sociales, como la de comaternidad. Los proyectos que se encuentran en la corriente legislativa podrían dar una respuesta jurídica certera a casos como este, que van a seguir presentándose cada vez con más frecuencia.
¿Y mientras la legislación alcanza el cambio social? Le corresponderá al patrono, a la mayor brevedad, pensar en políticas internas, que permitan esclarecer estos temas en beneficio de una organización más inclusiva.
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El autor es abogado especialista en materia laboral y socio director de BDS Asesores.
