Por la puerta de atrás

Ricardo áVILA - ESPECIAL PARA el tiempo - @RAVILAPINTO
Según el diccionario de la lengua española, una de las acepciones del término "borrador" es la de "texto provisional susceptible de modificación y desarrollo". Pero en la Colombia de hoy, la expresión es suficiente para disparar las alarmas del sector privado, al menos cada vez que el actual Gobierno pone en letras de molde su intención de cambiar las reglas de juego. Así ha sucedido en las últimas semanas por cuenta de varias disposiciones en etapa preliminar, aparecidas en los portales de distintos ministerios, cuyas consecuencias -en caso de convertirse en determinaciones oficiales- podrían golpear a múltiples actividades. La lista de sectores en alerta es grande e incluye a transporte, agricultura, salud, minería y energía, entre otros. Ante lo sucedido, ya sea los gremios que representan a los potenciales afectados, o los particulares a título individual, se han encargado de plantear observaciones y hacer advertencias. El propósito no es otro que el de impedir que las intenciones consideradas más dañinas se conviertan en realidad, algo que no siempre se logra evitar frente a una administración que escucha poco a sus contradictores y acaba imponiendo su voluntad de un plumazo. Como consecuencia, hay numerosas demandas en curso. Otras ya han sido definidas y han conseguido revertir medidas polémicas. Pero la preocupación es mayor ahora, pues existe la percepción de que el Ejecutivo está en plena ofensiva debido a que el tiempo de sacar adelante varios de los puntos de la agenda que defiende se le está acabando. Dado que el camino del Congreso es todavía más tortuoso ahora, la tentación de expedir normas que parecen ser del resorte del poder legislativo viene en aumento, a escasos once meses de entregar el poder. Como cualquier descuido puede resultar irreparable, hay más observadores externos dedicados a revisar la información que se publica, con el fin de evitar sorpresas. Sin duda lo que más ayuda en ese propósito es lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, que obliga a las autoridades a compartir con la ciudadanía proyectos específicos de regulación. La norma establece que el objetivo es recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, de las cuales hay que hacer un registro público. El plazo es de al menos 15 días calendario, que es poco cuando se tratan de mirar con lupa las posibles consecuencias de un revolcón normativo. Guardia en alto A pesar de ello, muchos han conseguido reaccionar con rapidez. Ese es el caso del ramo de la infraestructura vial, que a comienzos de la semana objetó un borrador de decreto, que se encuentra en el despacho de la directora del Departamento Nacional de Planeación. El boceto en cuestión permitiría que la administración de turno le meta la mano a las vigencias futuras, que son la piedra angular del modelo de concesiones viales, gracias a las cuales Colombia ha podido mejorar su red de calzadas dobles y sencillas. Son conocidas las críticas de Gustavo Petro a ese esquema que combina peajes con pagos periódicos a cargo del presupuesto nacional, en la medida en que se entregan las obras. Pocos días atrás, durante a una visita a Caldas relacionada con el aeropuerto que remplazaría al que hoy le presta servicio a Manizales, el mandatario habló de "cambiar el modelo neoliberal de privatización de carreteras". No es la primera vez que el mandatario se va lanza en ristre contra una arquitectura institucional que ha sido imitada en América Latina y otras latitudes. Dentro de su marco conceptual, el Estado debería ser el único jugador en el terreno. Por eso insiste en "tratar de que la pirámide se invierta: primero las vías campesinas, luego las territoriales, ferrocarriles que son más económicos y luego las carreteras, pero las que van a la frontera". Semejante afirmación generó aplausos en el auditorio. A fin de cuentas, es difícil oponerse al sueño de que el país cuente con una red en la cual la palabra trocha sea relegada al olvido y no haya que pagar por el uso de una autopista. Pero en el mundo real, existen las limitaciones fiscales, los contratos corruptos entregados a dedo, los trabajos que nunca se terminan y la incapacidad de las entidades públicas de hacer bien la labor que les corresponde. Basta con mirar el bajísimo nivel de realizaciones de esta administración que se comprometió con impulsar las vías terciarias, pero que tiene muy poco para mostrar frente a los objetivos establecidos en el Plan de Desarrollo. Aun así, parecería que el verdadero propósito es castigar a las firmas y consorcios que confiaron en la palabra estatal al momento de suscribir contratos de concesión, los cuales a su vez hicieron posible obtener financiación local e internacional. Además, incumplir lo pactado le serviría en el corto plazo a un Gobierno ávido de recursos para gastar, como lo muestra el proyecto de presupuesto de 2026 que se debate en el Congreso. Tal como están planteadas las cosas hoy, las cuentas no dan. Según el Comité Autónomo de la Regla Fiscal, cumplir con la meta de déficit establecida para el año que viene haría necesario un recorte de 45,4 billones de pesos, lo cual va en contra de las pretensiones de un Ejecutivo empeñado en usar la chequera pública para ganar favorabilidad y doblegar voluntades. La gran ironía, es que golpear desde sus cimientos el modelo de concesiones pondría en entredicho el proyecto de asociación público privado, conocido como El Estanquillo-Popayán, que sería la única gran obra vial que dejaría en marcha y como herencia el actual Gobierno. Este conectaría a los departamentos del Valle, Cauca, Nariño y Putumayo con el Ecuador e incluye 14 túneles y 166 puentes vehiculares, aparte de variantes y dobles calzadas. No obstante, conseguir postulantes para una obra que contempla una inversión de 6,3 billones de pesos será difícil en la medida en que la principal garantía de recursos queda en entredicho. Como señaló Juan Martín Caicedo, presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en una columna publicada en este diario: "de expedirse el decreto se estaría allanando el camino para que las decisiones de la infraestructura del país se tomen al vaivén de los estados de ánimo". Tampoco hay tranquilidad en el sector agropecuario, por cuenta de un borrador del Ministerio de Agricultura que tiene que ver con la elección de los miembros y conformación de los órganos directivos de los fondos de fomento y de estabilización de precios que conformen fondos parafiscales. Aunque a primera vista el tema suena distante, tiene que ver con la institucionalidad existente y el intento de meterle la mano al control de entidades que incluyen al Fondo Nacional del Arroz, el del Ganado o el de la Papa, entre muchos otros. "Esta situación daría lugar a un desbordamiento de limitaciones a la potestad reglamentaria del Ministerio", advirtió esta semana en una extensa carta dirigida a la titular de la cartera el presidente de la Sociedad de Agricultores de Colombia, Jorge Bedoya. Agregó que el decreto en preparación "vulneraría seriamente las garantías que se desprenden del principio de legalidad y de la autonomía de las asociaciones gremiales a la luz de nuestra Carta Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado". Ya en ocasiones anteriores se habían planteado inquietudes, como ocurrió ante el intento de revivir el Idema, o tras la expedición de la norma que agiliza los procedimientos de negociación directa para la adquisición de predios rurales por parte de la Agencia Nacional de Tierras. En este último caso ya hay una demanda interpuesta, que está pendiente de decisión. Y la lista sigue. Los transportadores están inquietos por un borrador que incrementaría de manera sustancial el costo de la matrícula de los vehículos de carga, mientras que los diferentes eslabones de la cadena del sector eléctrico se encuentran en alerta máxima por el intento de bajar las tarifas a la brava, mientras la debacle de Air-e en la Costa Atlántica sigue su curso. Tampoco la tienen fácil los mineros por cuenta del bloqueo de las ventas de carbón a Israel o aquellos que deben navegar las disposiciones que vienen del Ministerio de Ambiente, como las que han cambiado el uso del suelo que es competencia de los municipios. En la salud se ha impuesto por la puerta de atrás una reforma que languidece en el Congreso, mientras la Superfinanciera bajó la tasa de usura a partir de una interpretación, lo cual ha afectado el segmento del microcrédito. Todo apunta a que vendrán más decisiones. La previsión es que en los meses que vienen habrá más flancos que atender en la medida en que la administración saliente busca dejar una impronta que responda a su visión ideológica. Otra aproximación Contra lo que algunos podrían creer, lo que sucede no es el resultado del desorden sino de una concepción que hace carrera en varias latitudes. Donald Trump, sin ir muy lejos, ha utilizado las Ordenes Ejecutivas como su principal herramienta. ¿De qué se trata? Como lo explica el exmagistrado Alejandro Linares "en esencia, es el uso de normas infraconstitucionales para introducir reformas estructurales, sin deliberación parlamentaria ni control ciudadano efectivo". Añade que la práctica en boga "constituye una forma de mutación constitucional que plantea serios desafíos para el Estado de Derecho y para la garantía efectiva de los derechos fundamentales". De acuerdo con el jurista, "el desplazamiento de estas decisiones hacia el Ejecutivo configura una forma de hiperpresidencialismo normativo o gobierno por decreto, que ha sido criticada por debilitar la separación de poderes y limitar el control democrático". Si bien hay formas de echar para atrás decisiones específicas, en más de un caso el daño puede quedar hecho. Linares anota que "incluso si los decretos o regulaciones en cuestión fueran posteriormente declarados inconstitucionales o nulos por las altas cortes, los efectos materiales sobre la garantía de derechos pueden ser irreversibles". A lo anterior se añade el costo potencial de decisiones que acaban siendo cuestionadas. Por ejemplo, hay 19 procesos de arbitraje internacional adelantados en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura. Eso se suma a los litigios que enfrenta la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como la demanda interpuesta por los dueños del Grupo Keralty tras el fallo de la Corte Constitucional que declaró ilegal la intervención de la EPS Sanitas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Dados esos antecedentes, no resulta exagerado afirmar que el riesgo de asumir competencias y obrar de manera equivocada viene al alza. Aparte de castigos monetarios que debería asumir el fisco, aparece el efecto negativo sobre la inversión productiva atribuible a la incertidumbre y la inestabilidad jurídica. Sin embargo, lo más grave de todo es el intento de cambiar los linderos que definen los límites institucionales. Al respecto, el exsenador Humberto de la Calle afirma que "aquí la discusión no es tanto si cada decreto es bueno o malo". Subraya que "lo que se afecta cuando un decreto invade el terreno de la ley, esto es, cuando el gobierno asume competencias del Congreso, es la separación de poderes que no es un asunto organizacional". Y concluye: "la separación de poderes es una joya preciosa fabricada por el estado de derecho para neutralizar la autocracia. Cada poder controla a los otros porque son poderes separados. El poder controla el poder". Por eso, hay que prestarle atención a tantos borradores de normas que ponen en entredicho la suerte de múltiples actividades. A fin de cuentas, lo que está en juego es un equilibrio democrático que, así esté maltrecho, se ve mejor que un futuro sin pesos ni contrapesos, como el que parece favorecer la Casa de Nariño.