Independencia de las juntas directivas

Rodrigo Galarza
La teoría del gobierno corporativo tiene una premisa fundacional que conviene recordar: los mecanismos de control existen para domar al poder, no para protegerlo. Desde Jensen y Meckling -cuyo trabajo seminal de 1976 formalizó el problema de agencia- hasta los Principios de la Ocde, la disciplina ha construido una arquitectura institucional con un propósito inequívoco: impedir que administradores y accionistas controlantes capturen ilegítimamente rentas de la empresa en perjuicio de quienes no administran el día a día. El gobierno corporativo es, en esencia, un contrapeso al abuso, no un paraguas para encubrirlo. En la democratización accionaria de Ecopetrol se acogió esa premisa para hacer compatible la propiedad mayoritaria del Estado con la de millares de pequeños inversionistas y su cotización en bolsa. La arquitectura respondía a la lógica correcta: rendición de cuentas al mercado, revelación oportuna de información material e independencia de la junta. Esa pieza funcionó hasta que arribó el "gobierno del cambio", que mostró lo que ese diseño tenía de ilusorio. La pieza central del andamiaje es la junta directiva: el órgano que representa los intereses de todos los accionistas -no sólo del controlante- y actúa como contrapeso frente a la gerencia. Para cumplir esa función, el derecho corporativo exige independencia: directores sin vínculos con la administración, que no deban su silla al favor del mayoritario, y capaces de cuestionar, disentir y, cuando sea necesario, remover. Y es aquí donde opera una falacia que el caso Ecopetrol ha expuesto con brutalidad: la independencia no es un atributo formal. Es una condición funcional. El director independiente lo es en la medida en que actúa en el mejor interés de la empresa y de la totalidad de sus stakeholders. Un director puede cumplir todos los criterios formales que exige la regulación colombiana y ser, en la práctica, el más eficaz guardaespaldas de una gerencia cuestionable. La forma se preserva. El fondo se destruye. El gobierno corporativo ya no protege a los accionistas de la gerencia. Protege a la gerencia de los accionistas. La inversión es completa. Los mismos mecanismos que debían proteger al mercado de la administración han operado sistemáticamente en dirección contraria. La mayoría en la junta, los comités especiales, los protocolos para prevenir conflictos de interés y cuidar la integridad, los mecanismos de divulgación -todo el aparato formal del buen gobierno- han funcionado como escudo de la gerencia frente a las preguntas legítimas del mercado y las inquietudes de los inversionistas minoritarios. Los mecanismos de control han sido transformados en escudos de blindaje. Eso no es una falla operativa: es una perversión estructural con un efecto material concreto, la destrucción de valor de una empresa vital para la salud de las finanzas públicas. La pregunta sobre si el diseño actual permitió esta distorsión por omisión o si alguien la facilitó por acción amerita respuestas judiciales y regulatorias. Conviene recordar, mientras llegan, que un buen gobierno corporativo depende de altos estándares de integridad y buena fe.
Abogado corporativo y mercado de capitales.